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PROC. Nº TST-E-ED-RR-609/2004-003-04-00.8

A C Ó R D Ã O
SBDI-1
VA/vm

“EMBARGOS – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO EMBARGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
O julgamento contrário aos interesses da parte não configura abstenção da atividade julgadora.”

EMBARGOS. VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. HORÁRIO NOTURNO CUMPRIDO INTEGRALMENTE. PRORROGAÇÃO. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA DE DOZE POR TRINTA E SEIS HORAS. 
Devido é o adicional relativamente às horas trabalhadas após as cinco horas, em prorrogação ao horário noturno. 
Cumprida integralmente a jornada no período noturno, de 22 às 05 horas, e continuando a trabalhar após essa hora, continua, também, a fazer jus ao adicional noturno.
Se este é devido para o trabalho realizada no período noturno, com muito mais razão ainda as horas trabalhadas em prorrogação a esse horário, quando já cumprida integralmente a jornada no período noturno.
A lei não retira o direito ao adicional em virtude da adoção do regime de trabalho de doze horas por trinta e seis.
Embargos conhecidos e providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-E-ED-RR-609/2004-003-04-00.8, em que são Embargantes CLÉLIA SPINDOLA GARCIA e OUTROS e é Embargado HOSPITAL CRISTO REDENTOR S.A.

Adoto o relatório proposto pela Ex.^ma Sr.^a Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, a quem foi distribuído o feito originalmente.

“A C. 6ª Turma desta Corte, pelo acórdão de fls. 180/183 (Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga), não conheceu do Recurso de Revista dos Reclamantes. Consignou que, configurada a jornada mista, cumprida parcialmente em horário diurno, parcialmente em horário noturno, em regime de revezamento de 12x36, não é devido o adicional noturno em relação às horas trabalhadas após as 5h da manhã.
Opostos Embargos de Declaração pelos Autores (fls. 186/193), foram rejeitados (fls. 196/197).
Os Reclamantes interpõem Embargos à SBDI-1 (fls. 200/218). Argúem preliminar de nulidade do acórdão embargado por negativa de prestação jurisdicional, indicando ofensa aos arts. 458 do CPC, 832, 897-A da CLT, 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição da República. No mérito, sustentam ser devido o adicional noturno sobre as horas prorrogadas após a jornada cumprida no período noturno. Alegam que a jornada cumprida das 19h às 7h enquadra-se nos termos do item II da Súmula nº 60 do TST. Argumentam que os precedentes da aludida súmula, antiga Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1, revelam o entendimento de que é devido o adicional noturno “mesmo nos casos em que a jornada de trabalho haja se iniciado em período diurno, ou seja, em jornada mista, exatamente como a hipótese presente. Apontam violação ao art. 896, “a” e “c”, da CLT, aduzindo que o Recurso de Revista comportava conhecimento por violação ao art. 73, § 5º, da CLT, por contrariedade à orientação jurisprudencial mencionada e por divergência jurisprudencial. Transcrevem arestos.
Sem impugnação, conforme certidão de fls. 220.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 82 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.”

V O T O

Também adoto, como razões de decidir, os fundamentos propostos pelo eminente Ministro Relator originário do feito quanto à questão prefacial.

“1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO EMBARGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

I - Conhecimento

Como relatado, a C. Turma não conheceu do Recurso de Revista dos Reclamantes, quanto ao adicional noturno. Eis os fundamentos:

“O Eg. Tribunal Regional assim se posicionou sobre a questão:
‘É incontroverso que os reclamantes trabalhavam em regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, cumprindo plantões das 19h de um dia às 7h do dia seguinte.
A lei é expressa ao definir como trabalho noturno apenas aquele prestado entre as 22h e as 05h. Assim, tendo em vista que a jornada dos autores era mista, ou seja, parte executada no horário noturno e parte no diurno, incide, na hipótese, o disposto no art. 73, § 4º, da CLT, sendo que, o § 5º do mesmo dispositivo legal não autoriza, neste caso, a aplicação das regras relativas ao pagamento do adicional noturno e redução da hora reduzida noturna na hipótese de prorrogação da jornada noturna em horário diurno, pois aplicáveis, no caso, as regras do ‘Capítulo’ Duração do Trabalho e não da ‘Seção’ Do Trabalho Noturno, de que trata o art. 73 da CLT’
A sentença merece ser reformada, portanto, sendo de ressaltar que não há, na verdade, entendimento colidente com orientação jurisprudencial do TST, mas de situação fática que não se identifica com aquela que é objeto da Orientação Jurisprudencial nº nº 06 da SDI-I daquela Corte.’
(...)
No caso, a jornada dos reclamantes se estendia por mais de oito horas, em virtude do regime de trabalho em plantões de 12 horas, não sendo cumprida integralmente no período noturno, pois iniciava às 19 horas e transcorria, durante algumas horas, em horário diurno normal. Tal circunstância destoa das características da situação laboral que tanto a lei quanto a jurisprudência visaram prevenir. Assim, não fazem jus os reclamantes ao pagamento do adicional noturno sobre as horas de trabalho posteriores ao horário noturno legalmente estabelecido.’
Nas razões do recurso de revista, insurgem-se os reclamantes quanto a decisão regional que indeferiu a pretensão dos autores de pagamento do adicional noturno sobre as horas trabalhadas posteriormente às 5 (cinco) horas da manhã. Apontam ofensa ao art. 73, § 5º, da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 06 da SDI-1 do c. TST e colacionam arestos para confronto de teses.
A teor do art. 73, § 2º, da CLT, considera-se noturno o trabalho realizado entre às 22hs de um dia e às 5hs do dia seguinte.
Por sua vez, esta c. Corte firmou o entendimento de que cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas, nos termos da Súmula nº 60, II, do TST.
Ocorre que, conforme consignado pelo Regional, os Reclamantes desempenhavam suas funções em regime de 12X36, das 19hs de um dia até às 7hs do dia seguinte.
Nesse caso, restou configurada a jornada mista, ou seja, aquela cumprida parcialmente em horário diurno e parcialmente em horário noturno, não sendo devido, neste caso, o adicional noturno em relação às horas trabalhadas após às 5hs da manhã.
In casu, a jornada de 12x36 era laborada parte no período diurno, parte no noturno, não se tratando de mera prorrogação de jornada noturna, o que afasta a incidência da Súmula nº 60, II, do TST, a qual incorporou a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI-1 do c. TST.
Nesse sentido, têm-se os seguintes precedentes:
VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO IDENTIFICADA - HORAS LABORADAS ALÉM DAS CINCO HORAS DA MANHÃ - ADICIONAL NOTURNO SOBRE HORAS DIURNAS - REGIME DE 12 HORAS DE TRABALHO POR 36 DE DESCANSO COMPENSAÇÃO - INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 6 DA SBDI-1. Se o empregado trabalha parcialmente no horário noturno e parcialmente no horário diurno, configura-se a jornada mista. Neste caso não será devido o adicional noturno sobre as prorrogações. Embargos não conhecidos (TST-E-RR-89.395/2003-900-04-00.4, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, in DJ de 06/05/05).
ADICIONAL NOTURNO JORNADA MISTA - INDEVIDO. Se o empregado presta serviços parcialmente no horário noturno e parcialmente no diurno, caracteriza-se a denominada jornada mista, caso em que não é devido o adicional noturno sobre o labor prorrogado. Precedente da SBDI-1/TST. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido (TST-RR-705.919/2000.1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 3ª Turma, in DJ de 02/09/05).
JORNADA MISTA - ADICIONAL NOTURNO - PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. Conforme entendimento deste Eg. Tribunal Superior, a Súmula nº 60, item II, desta Corte (ex-Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) só é aplicável quando o empregado trabalha integralmente no período noturno. Assim, nas jornadas 12x36, em que o empregado labora parcialmente no horário diurno e parcialmente no noturno, não é devido o adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 05:00 (TST-RR-70.403/2002-900-04-00.8, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 3ª Turma, in DJ de 23/09/05).
Assim, a decisão regional está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência desta c. Corte Superior, não havendo que se falar em ofensa ao art. 73, § 5º, da CLT e muito menos em divergência jurisprudencial, a teor do disposto na Súmula nº 333 do c. TST e art. 896, § 4º, da CLT.
Não conheço.” (fls. 181/182)

Opostos Embargos de Declaração pelos Autores, foram rejeitados, nos seguintes termos:

“Os embargantes, nas razões dos embargos de declaração, alegam que o posicionamento dado pela c. Turma contraria o disposto na Súmula nº 60 do c. TST, uma vez que alguns precedentes que levaram ao surgimento da Orientação Jurisprudencial nº 06 da SDI-1, incorporada pela citada Súmula, decidiram pela concessão aos trabalhadores do direito ao adicional noturno sobre as prorrogações das horas trabalhadas, mesmo nos casos em que a jornada de trabalho haja se iniciado em período diurno. Colaciona arestos para confronto de teses.
Não há omissão a ser sanada.
Esta c. Turma analisou as questões suscitadas no recurso de revista, posicionando-se claramente quanto aos motivos que levaram ao não conhecimento do recurso de revista. Especificou, à fl. 182, que ‘in casu, a jornada 12X36 era laborada parte no período diurno, parte no noturno, não se tratando de mera prorrogação de jornada noturna, o que afasta a incidência da Súmula nº 60, II, do TST, a qual incorporou a Orientação Jurisprudencial nº 06 da SDI-1 do TST’.
Na realidade, busca a parte, diante do inconformismo com o posicionamento desta c. Turma, novo julgamento do recurso de revista. Pela leitura de suas razões de embargos de declaração, inclusive colacionando arestos para confronto de teses, percebe-se claramente a intenção dos embargantes de rediscutir matéria já analisada no acórdão embargado, não sendo os embargos de declaração o remédio processual adequado.
Do exame dos dispositivos legais (arts. 535 do CPC e 897-A da CLT), verifica-se que os presentes embargos de declaração não se amoldam a qualquer das hipóteses legais para o seu cabimento, pois almejam a revisão do posicionamento adotado pela c. Turma e não sanar omissão, contradição, obscuridade ou erros materiais.” (fls. 196/197)

Os Embargantes argúem preliminar de nulidade do acórdão embargado por negativa de prestação jurisdicional, indicando ofensa aos arts. 458 do CPC, 832, 897-A da CLT, 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição da República. Apontam omissões no julgado, alegando serem necessários esclarecimentos sobre os seguintes aspectos: (i) “possibilidade ou não de se aplicar o teor da Súmula nº 60, item II do TST, pois os precedentes que a compõem enfrentam e acolhem exatamente a situação dos Reclamantes, o que, permissa venia, afastaria por si só o óbice da Súmula nº 333/TST, e, por via de conseqüência viabilizaria o conhecimento do recurso de revista Obreiro por violação legal ou divergência jurisprudencial” e (ii) “se a jornada mista exclui, ou não, o poder nefasto da jornada noturna prorrogada, pois a prorrogação da jornada noturna, que no presente caso se inicia antes e termina depois do interregno de 22:00 às 5:00 horas da manhã, provoca ainda maior desgaste físico e mental do trabalhador” (fls. 205).
Ao julgar o Recurso de Revista dos Reclamantes, a C. Turma, invocando o item II da Súmula nº 60, manifestou expressamente tese no sentido de que o adicional noturno é indevido na hipótese em que a jornada se realiza parcialmente em período noturno e parcialmente em período diurno.
Os Embargos de Declaração opostos visavam à reapreciação da matéria, em vista de argumentos que pretendiam demonstrar o desacerto do acórdão embargado. Não houve, de fato, omissão.
Assim, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, restando incólumes os dispositivos invocados.
Note-se, ademais, que as matérias postas no apelo integrativo revestem-se de caráter eminentemente jurídico. Assim, não há falar em prejuízo que justifique a anulação do acórdão, como exige o artigo 794 da CLT, em razão do entendimento consolidado no item III da Súmula nº 297/TST.
Não conheço.”

2. HORÁRIO NOTURNO CUMPRIDO INTEGRALMENTE. PRORROGAÇÃO. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA DE DOZE POR TRINTA E SEIS HORAS.

I - Conhecimento

A Turma não conheceu do recurso de revista dos reclamantes ao entendimento assim ementado, verbis:

“RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL NOTURNO JORNADA DE 12x36 SÚMULA Nº 60, II, DO TST. INAPLICABILIDADE. Esta Corte tem o entendimento de que configurada a jornada mista, ou seja, aquela cumprida parcialmente em horário diurno e parcialmente em horário noturno, não é devido o adicional noturno em relação às horas trabalhadas após às 5hs da manhã. In casu, a jornada de 12x36 era laborada parte no período diurno, parte no noturno, não se tratando de mera prorrogação de jornada noturna, o que afasta a incidência da Súmula nº 60, II, do TST. Recurso de revista não conhecido.” 

A Turma assim decidiu, afastando a indicação de ofensa ao art. 73, § 5º, da CLT bem como a jurisprudência acostada pela parte, com fundamento na Súmula nº 333 da Corte.
Nestes embargos, os reclamantes sustentam ser devido o adicional noturno sobre as horas prorrogadas após a jornada cumprida no período noturno, mesmo tratando-se de regime contratual de compensação de 12 X 36. Alegam que a jornada cumprida das 19h às 7h enquadra-se nos termos do item II da Súmula nº 60 do TST. Argumentam que os precedentes da aludida súmula, antiga Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1, revelam o entendimento de que é devido o adicional noturno, mesmo nos casos em que a jornada de trabalho tenha se iniciado em período diurno, ou seja, em jornada mista, exatamente como esta hipótese. Apontam violação do art. 896, aduzindo que o recurso de revista deveria ter sido conhecido, ante a violação do art. 73, § 5º, da CL e por conflito com o referido verbete sumular.
Dos elementos contidos no acórdão regional, constata-se que os reclamantes laboravam em regime de 12x36, conforme previsão normativa, das 19 horas de um dia até as sete horas do dia seguinte. 
Postulam, os reclamantes, o percebimento do adicional noturno, relativamente àquelas horas laboradas além das cinco horas da manhã.
O trabalho noturno compreende aquele prestado entre as 22 horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte (art. 73, § 2º, da CLT).
A previsão de uma remuneração diferenciada para o trabalho realizado nesse horário tem por escopo tanto coibir essa prática quanto remunerar o empregado pelo labor mais árduo, compensando-o pelo desgaste sofrido.
O art. 73, § 4º, da CLT dispõe que, “nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos”.
E o § 5º do mesmo preceito consigna que “às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo”. 
Esta eg. Corte, por sua vez, interpretando o art. 73, § 5º, da CLT, firmou o entendimento de que, uma vez “cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas” (Súmula nº 60, item II – ex-OJ nº 6 da SBDI-1).
Vê-se, então, que o fato gerador do direito ao adicional noturno, nos termos da lei, é o trabalho realizado em período noturno - entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte – bem como a permanência do trabalho prestado após esse horário.
Esse entendimento tem fundamento no desgaste sofrido pelo empregado, inerente ao trabalho noturno, que, sem dúvida, fica agravado ao continuar trabalhando após esse horário.
O art. 73 da CLT e a Súmula nº 60 desta Corte referem-se à jornada noturna cumprida pelo empregado como fato gerador do pagamento do adicional respectivo, não se restringindo, portanto, àquela jornada prestada exclusivamente em horário noturno ou àquela prorrogada para além do horário contratualmente estabelecido.
Assim, nada obsta a que o entendimento constante do referido verbete seja aplicado à hipótese, em que houve, efetivamente, o cumprimento integral da jornada noturna a que se refere a lei, independentemente da existência do regime de revezamento, em que haveria a compensação do horário na semana.
Assim, cumprida integralmente a jornada do período noturno, devido é o pagamento do adicional correspondente quanto às horas trabalhadas nesse período, bem como em relação naquelas horas que se seguem.
Registre-se, ainda, que a SBDI tem considerado válida a previsão, em norma coletiva, de jornada de trabalho em regime de 12 X 36, deferindo ao empregado o pagamento do adicional de horas extras excedentes à oitava diária e, assim, reconhecendo que a hipótese configura prorrogação de jornada.
Considerando-se caracterizada, na hipótese de regime de trabalho de 12 X 36, a prorrogação de jornada para além da 8ª hora diária, é inafastável a incidência do disposto no § 5º do art. 73 da CLT, bem como no item II da Súmula nº 60 desta Corte.
Esse entendimento é o que mais se coaduna com os dispositivos de leis que regem a matéria, bem como com a previsão da Constituição – art. 7º, inciso IX, da CF/88 -, de que a remuneração do trabalho noturno deve ser superior à do trabalho diurno.
Em suma, devido é o adicional relativamente às horas trabalhadas após as cinco horas, em prorrogação ao horário noturno. Cumprido integralmente a jornada no período noturno, de 22 às 05 horas, e continuando a trabalhar após essa hora, continua, também, a fazer jus ao adicional noturno. Se este é devido para o trabalho realizada no período noturno, com muito mais razão ainda as horas trabalhadas em prorrogação a esse horário, quando já cumprida integralmente a jornada no período noturno.
A lei não retira o direito ao adicional em virtude da adoção do regime de trabalho de doze horas por trinta e seis.
Acrescente-se, ainda, que o fato de a jornada poder ser compensada pelo cumprimento do regime de 12 X 36 não afasta o direito ao adicional noturno relativamente ao período trabalhado após as 5 horas da manhã.
Assim, o Tribunal Regional, ao entender indevido o adicional noturno no caso, desconsiderou a legislação pertinente bem como o entendimento jurisprudencial pacificado na Corte.
Dessa forma, a Turma, ao não conhecer do recurso de revista dos reclamantes, violou o art. 896 da CLT, uma vez que o conhecimento estava assegurado ante a caracterização de ofensa ao art. 73, 5º, da CLT e conflito com o item II da Súmula nº 60 da Corte.
Conheço, pois, dos embargos.

II - MÉRITO

Tendo em vista o conhecimento dos embargos por violação do art. 896 da CLT, ao fundamento de que o recurso de revista dos reclamantes deveria ter sido conhecido por ofensa ao art. 73, § 5º, da CLT e por conflito com o item II da Súmula nº 60 da Corte, impõe-se o provimento do apelo.
Assim, dou provimento aos embargos para deferir aos reclamantes o pagamento  do adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 5 horas da manhã, nos termos da fundamentação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho: I – por unanimidade, não conhecer dos Embargos no tocante à “preliminar de nulidade do acórdão embargado por negativa de prestação jurisdicional”; II – por maioria, conhecer dos embargos quanto ao tema “Adicional Noturno. Jornada Mista. Regime 12 X 36”, por violação do art. 896 da CLT, vencidos os Ex.^mos Ministros Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, relatora, Milton Moura França e Aloysio Corrêa da Veiga, e, no mérito, por unanimidade, dar-lhes provimento para deferir aos Reclamantes o adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 5h da manhã.
Brasília, 20 de agosto de 2007.

VANTUIL ABDALA
Redator Designado

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